手段之一。但由于法律法规对这些权力的行使缺乏具体明确的规定，又没有规定对这些权力行使的监督责任，导致行政主体在合同的履行中利用自己的特权干涉对方当事人的合法经营自主权或违法要求相对方履行义务，甚至随心所欲，采取极端蛮横、粗野的行为损害相对方的合法权益，这些特权的行使已超出了保障合同如约履行的限制。如公共工程承包合同中，作为发包方的行政主体，不是合法有效地行使自己的监督指挥权，保证工程质量，反而故意利用工程质量不合标准等问题，对相对方的劳动报酬不予兑现，这些违法行使的特权极大地损害了相对方的合法权益，使合同中规定的相对方的合法权利无法实现。因此司法审查行政合同时应注意这些特权行使时的限制。
   3.审查行政主体变更和解除合同是否合法与适当
   行政主体在合同履行中依据国家重大政策的变化或有关计划的变更，享有单方面变更和解除合同的优益权，这是行政合同的特殊目的需要。但为了保护合同相对方的权利，作为严格履行合同的例外，即变更和解除合同必须符合下列条件：第一，法律法规明确规定；第二，国家有关政策修改；第三，确因公共事务或公共利益的需要；第四，当事人确有严重过错；第五，程序要合法〔13〕。如我国粮价放开以后，城镇国有粮店的三分之一实行了承包经营和国有民营，但由于这种低层次的改革削弱了国有粮店在平抑粮价、稳定市场方面的作用，为了强化国有粮店的主渠道作用，内贸部决定收回承包给个人或国有民营的粮店，从而使粮价趋于稳定〔14〕。这种基于公共利益的需要，变更和解除原来的粮店承包合同的行为既合法又合理，而合法和合理的变更或解除合同给相对方造成的损失或加重的负担，行政主体应予补偿。实践中行政主体经常假借公共利益的需要滥用变更和解除合同的权力，如一些地方不顾农民利益强行解除未到期的土地承包合同，使农民对国家的政策产生误解，甚至产生抵触情绪，这些都要求法院在司法审查时严格把握“公共利益”的界限，尽量保护合同相对方的合法权益。
   4.审查行政主体行政制裁权的行使是否合法与合理
   制裁权是行政主体在相对方违法或不适当履行合同时为保障行政合同履行而实施的一种特权，目的不仅是处罚违约的相对方，更主要的是保证行政公务的实施。但制裁权的行使要受到限制。如行政主体只能在催告当事人履行义务无效后才实施，行政主体也不能采用刑罚手段达到履行行政合同的目的〔15〕。法院必须审查行政主体的制裁手段和幅度是否在其职权范围内以及是否合法与适当。合同中有规定时，按合同规定审查，无规定时根据过错相当原则和有关法律法规及政策制度审查。如公共工程承揽合同中，合同对方当事人在履行合同中故意偷工减料，以次充好，从而给公共工程埋下重大事故的隐患，行政主体可单方面解除合同或找其他工程公司代为执行；因施工质量造成的损失，行政主体有权要求相对方赔偿损失。司法审查这类合同，法院应审查相对方是否有过错，如不完全或不适当履行合同，也应审查行政主体是否有必要行使制裁权，尤其要审查行政主体是否尽到了监督和管理责任，从而认定制裁权行使的合法与适当。
   5.审查行政主体行使特权或合同履行中出现不可预见情况时，是否给予相对方造成的损失以行政补偿
   行政主体在执行行政合同中，因国家利益或公共利益需要以及其它法定情形合法进行变更或解除合同给相对方造成损失，或行使其它特权而加重对方当事人的负担，行政主体应以金钱补偿对方当事人的全部或部分损失，这是经济利益平衡原则的需要。这在法国被称之“统治者行为的补偿权”。作为这一行政法基本原则延伸的“不可预见理论”，指的是“一个比较长期的行政合同在履行的过程中可能出现当事人所不能预见的经济变动，从而使合同的履行虽然不是事实上的不可能，然而合同的对方当事人因此遭受灾难性损失而使合同的履行极端困难”〔16〕。在这种情况下，法国行政法规定相对方有权请求行政主体与其共同承担损失。我国虽然缺乏行政合同不可预见法律制度的具体规定，但为了实现行政公务的目的，同时维护合同相对方的合法权益，司法审查行政合同亦要遵循经济利益平衡与行政补偿原则，审查因经济变动或自然灾害等不可预见情况出现时，相对人因此遭受的损失和加重的负担是否获得了相应的补偿；审查合同履行中当事人遇到了“不可预见的物质困难”，行政主体是否对相对人履行合同所支出的必要和有益的额外费用予以偿还，如公共工程进行中遇到合同签订时不能预见的地质结构问题，对相对人克服困难支出的必要费用，行政主体是否予以偿还。
   6.对行政主体订立合同的程序和形式是否合法进行审查
   现代行政法治这一大厦的理论基础是行政程序的合法与公正，程序合法是实体合法的保障。因此，行政程序的公正与合法，直接关系到实体内容的合法与正确。司法审查行政合同，亦应注重对合同的缔结程序、方式和形式进行审查。如审查行政主体缔结合同时有无营私舞弊行为；是否采用公开的招标、邀请发价、直接磋商等订立合同的方式；尤其对采用直接磋商订立合同的，审查有无监督部门和有关机关参加；审查经法定职能部门审批的各种手续和程序是否完备与合法，如大型公共工程项目的审批程序和预算是否合法。此外合同的形式也很重要。行政合同的缔结是行政目标实现的特定形式与途径，是产生权利义务后果的法律行为，应该一律采用书面形式，或主要是严格的书面形式。实践中订立合同的形式复杂多样，有的与本部门工作特点相适应，成为一种工作习惯的做法，在司法审查时应予以肯定。而法律法规明确规定用书面形式的，合同双方当事人没有书面合同，在其纠纷发生后，法院应视公共利益的需要。作为可撤销合同处理，而不宜宣布合同无效。
   （二）过错责任原则
   行政合同中的过错责任和民事经济合同中的过错责任是相同的，体现了合同责任的共性，即谁有过错，谁承担责任。行政主体因在合同的订立和履行中有过错而给相对方造成损失，应按实际损失大小进行赔偿。如果行政主体不履行或不完全履行合同而又无合法理由，则行政主体应承担违约责任。如果合同相对方有过错，则可能承担金钱制裁（包括违约金和赔偿金）、强制手段、解除合同等形式的制裁。如某市国土局与某工程开发公司签订了一份土地使用权出让合同，后开发公司以国土局对土地用途交待不清楚、误导投标、地价偏高为由，要求改变土地用途，否则将不再交出出让金余额。而国土局则认为整个拍卖过程对土地用途有明确说明，且有充分时间询问土地用途，但该公司却未有异议，故认为开发公司不履行合同的理由没有法律依据，于是国土局决定收回已拍卖的土地使用权，并且不退还该公司的定金〔17〕。该案中合同相对人没有法定理由而不履行合同，故为违约方，法院在司法审查时应支持国土局行使的合法有效的行政制裁权。
   （三）经济利益平衡原则
   这一原则是对与行政主体签订合同的对方当事人来说的。“统治者行为”和“不可预见情况”下，相对方当事人的行政补偿权以及与行政主体共同承担损失的请求权均是经济利益平衡原则的主要体现。这一原则既维持了合同双方当事人法律地位的平衡，同时又维护了双方的经济利益，使行政主体的特权和相对人的权利在实现国家行政管理目的的宗旨下相辅相成，体现了行政合同的功能与目的，实现了国家或公共利益与私人利益的平衡，也适应了行政诉讼司法审查的需要。为使这一原则能真正贯彻实施，司法审查行政合同时应特别注意出现“统治者行为”和“不可预见情况”时，合同相对方是否获得了补偿，行政主体是否与之共同承担损失，必要时可由司法机关向有关行政机关提出司法建议，以确保相对方权利的实现。
   上述三原则为司法审查行政合同的基本原则与内容。我国行政诉讼制度对行政合同的审查没有具体规定，而行政合同的许多理论和实践问题有自己的特色，因而就要求法官在进行司法审查时应合法、适当地运用司法自由裁量权，对个案审理要灵活掌握这些规则与原则，并通过行政合同的诉讼实践，逐步完善我国司法审查行政合同的理论。＊
   注释
   〔1〕1988年2月27日国务院发布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》和1988年6月5日国务院发布的《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》。
   〔2〕〔6〕《日本行政法》，南博方著，杨建顺译，中国人民大学出版社，第63、65页。
   〔3〕《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第33条。
   〔4〕张兴祥《浅析行政法上的行政合同》， 《研究生法学》1996年第3期。
   〔5〕〔9〕《日本现代行政法》，室井力主编，吴微译，中国政法大学出版社，第143、33页。
   〔7〕圭多·阿尔帕《西方国家研究合同法的新动向》， 转引自《法学译从》1986年第1期。
   〔8〕《行政合同》，张树义著，中国政法大学出版社，第165页。
   〔10〕沈岿《超越成文法律规则的有限选择》，《行政法学研究》1995年第3期。
   〔11〕《农民日报》1988年12月9日。
   〔12〕〔14〕《法制日报》1988年5月5日、1995年4月28日。
   〔13〕《中国司法审查制度》，罗豪才著，北京大学出版社1993年版，第263页。
   〔15〕〔16〕《法国行政法》，王名扬著， 中国政法大学出版社1989年版，第189、193页。
   〔17〕《人民日报》1995年7月31日

上一页  [1] [2] 

“试论行政合同的司法审查提供各类毕业论文!”版权归作者所有，转载请著名出处。