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会员注册当然，裁定“自我交易”，也并不是建立独立董事制度的唯一原因。这项制度存在的合理性，最主要的看法是，在代表股东利益方面，独立董事在总体上比管理层更少涉入利益冲突，因为他们处境相对超脱，与雇员董事相比，对职位的去留也并不特别在乎。雇员董事，就其实际情况而言，或者是CEO，或者是受CEO领导的人，这毫无疑问会引起股东的关注。但美国的公司法通常将这些情况交给公司自行决定，只要公司对其独立董事的情况（有或者没有，有多个或只有少数几个）进行披露，投资者就可自行决定是否进行投资。
尽管美国各州的公司法通常援用特定交易中的“无利害关系”（disinterest）这一概念，而对抽象的“独立性”避而不谈，但我们还应当看到，州法并不是公司行为的唯一准则。纽约证券交易所和纳斯达克股票交易市场，对上市公司的要求中就有关于独立董事的规定，而它恰恰依赖于抽象定义。[76]
例如纽约证券交易所规定，上市公司董事会须下设审计委员会，并至少要有三名独立董事，独立董事须“不存在任何影响其独立于公司和管理层的关系。”[77]然而，除此之外，它并未就其他情形做出相应的规定。
类似地，纳斯达克市场规则规定，上全国市场（National Market）的公司必须设立审计委员会，至少包括三名成员，并且全部都是独立董事。一些地方性的小公司可以设立审计委员会，多数成员由独立董事组成。但纳斯达克市场对“独立性”的界定则相对复杂，无须在此详为罗列，只略述如下：独立董事不能是该公司或其子公司的任职人员，也不能拥有任何（在公司的董事会看来）足以影响其做出独立判断、履行董事职责的关系。[78]
4.4 特殊的权力
《独立董事意见》一方面规定，在审计、提名、薪酬三个委员会的成员中，至少应包括一半[79]的独立董事，似乎想藉此赋予其特殊的权力。但另一方面，却并未规定公司中必须设立这些委员会，这样，公司仍可通过由董事会总体决策的方式，达到由内部董事控制公司运营的目的。
另外，根据《独立董事意见》，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权：（1）重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的关联交易）应由独立董事认可；（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所； （3）向董事会提议召开临时股东大会；（4）提议召开董事会；（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；（6）在股东大会召开前公开向股东征集投票权。
以上一些权利非常的模棱两可。例如，独立董事似乎没有权力去召集（call）股东会或董事会；他们只有权力向董事会提议（recommend）召开前述会议。
以上权利并不能由独立董事单独行使，而必须在得到多数[80]独立董事同意后才能行使。从《独立董事意见》（征求意见稿）来看，更有趣的规定是，它一方面要求独立董事一致同意，另一方面，却不要求公司与关联人的交易，须得到独立董事的批准，只规定独立董事应对此发表意见，公司应予以披露。
4.5 选任程序
在涉及独立董事的选任时，《独立董事意见》暴露了一些缺点。正如前文所述，建立独立董事制度的最根本动力，在于保护小股东免受大股东和管理层的剥削。然而，由于董事由股东选任，控股股东自然就控制了董事的选任程序。当公司管理层或者控股股东，希望通过引入独立董事，来向投资者彰显其自身的公正和清廉，从而降低筹资成本；抑或是需要独立董事来批准利益冲突的交易，从而避免被诉的麻烦。从逻辑上而言，由管理层或者控股股东，以提名其他董事的相同方式，来提名独立董事，并无问题。但是如果是从保护小股东的利益出发，立法者与监督机关就面临一个两难选择：如果任一股东都有权提名独立董事候选人，那么过多的候选人，将使控股股东有可能通过分散小股东投票权的方式，获得不当的权力；如果规定只有大股东才能提名候选人，那就不太可能选出代表小股东利益的独立董事。
在《独立董事意见》（征求意见稿）中，证监会采纳了第二种做法，规定持有至少5%股份的个人或团体，可以提名独立董事候选人。[81]在该草案经修正成文时，这一门槛被调低到1%。[82]
然而，在《独立董事意见》或者甚至在公司法中，并未明确如何从候选人中选任独立董事。根据公司法，可以推定董事是由股东大会以多数决的方式产生。但这项规则如何运用于独立董事，却远不够明确。
4.6 独立董事的任期
《独立董事意见》中关于任期的规定，与公司法存在潜在的冲突。公司法规定，在董事任期届满（不得超过三年）之前，股东大会不得“无故”解除其职务。同时，它规定，公司中的董事不得超过19人。[83]《独立董事意见》规定，独立董事出现不符合独立性条件或其他不适宜履行独立董事职责的情形，由此造成上市公司独立董事达不到《独立董事意见》要求的人数时，上市公司应按规定补足独立董事人数。[84]然而，试想如果出现以下情形：一公司有19名股东，其中7人为独立董事，这样就达到了《独立董事意见》要求的三分之一。但如果随后有一名独立董事丧失了独立性，又当如何？公司不能另外指定一名独立董事，因为那样会使董事人数超过公司法的法定限额；另外，公司也不能解聘这位独立董事，或者其他的董事，因为丧失独立性大概不能被理解为解除职务的理由。[85]这样，其结果只能是公司法阻遏了它满足《独立董事意见》的要求。
《独立董事意见》还进一步规定，如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于《独立董事意见》规定的最低要求时，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。 [86]在这里，令人心生疑虑的是，证监会是否有权认定董事辞职行为的效力？进而言之，规定辞职不生效，其实际效果何在？独立董事完全可能不参加会议，而根据《独立董事意见》第4条第5款（独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。译者注），独立董事连续缺席行为将使其被免职。另外，独立董事还可使自己丧失独立性，并成为一名普通的董事，一旦成为普通董事，《独立董事意见》就不再限制他辞职。
4.7 执行
在形形色色的有关公司治理的准则中，最关键的、但很少得到清楚的答案的问题是，它们应当如何被执行。《独立董事指导意见》，顾名思义（它仅仅是“指导意见”），应不具有严格的约束力，尽管它希望上市公司能够一体遵循。但对于不遵循的后果，它也没有规定任何制裁措施。该意见征求意见稿规定，如果公司“无正当理由”未能切实遵守“指导意见”，证监会将予以公开批评，并责令其限期整改，并公开披露相关情况。然而，即便是在原来的“征求意见稿”中，也没有明确证监会将以什么为后盾，以处理违规情形。最后经修订的《独立董事指导意见》，删除了上述规定。信息披露作为执行机制，只出现在第5条第3款，它规定如果独立董事的职权得不到正常行使，上市公司应将有关情况予以披露。
证监会可能准备利用其针对上市公司申报材料的权力，来推行《独立董事指导意见》。换言之，对于不符“意见”的申报材料，证监会将予以驳回。这就是1997年《上市公司章程指引》所使用的做法。既然证监会认识到这个执行机制的存在，并知道如何把它写进文件里去，那么此次却没有把它写进去，是否有意义，尚未可知。
《独立董事意见》要求上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。中国证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核。[87]对中国证监会持有异议的被提名人，可作为公司董事候选人，但不作为独立董事候选人。 在召开股东大会选举独立董事时，上市公司董事会应对独立董事候选人是否被中国证监会提出异议的情况进行说明。
必须指出，上述程序，看起来很不实际。目前中国的上市公司超过1100家。在2002年6月30日以前，每一家公司至少要有2名独立董事，而且还可能在上报给证监会的名单中，超过2名候选人。很难设想，在人力和其他资源都相对有限的情况下，证监会能够对候选人的资质，一一进行审查。
有趣的是，《独立董事意见》（征求意见稿）提供的方案，似乎现实一些。它规定，独立董事一旦选任，则应报送公司所在地的证监会派出机构，由其做出批准或不批准的决定。对不批准的决定不服的，可以向证监会申诉。[88]
5．结论
很难设想，《独立董事意见》将会对上市公司的运作过程产生巨大的影响。从现实情况看，没有引入独立董事的公司，也看不出将会遭受任何不测。也许证监会将命令上市公司引入独立董事，但不引入的结果如何，也未可知。以“下市”作为制裁手段，似乎并不妥当，因为如此一来，受损失的恰恰是那些小股东，因为它们被剥夺了流通股票的权利。而小股东，却恰恰是证监会着力要保护的弱势群体。
《独立董事意见》是否彰显着某种保护投资者的努力（这种努力，尽管并不完善，但瑕不掩瑜）？这根本上取决于对以市场方式解决问题是否抱有信心。有一种对公司治理的构想，认为公司治理规则的唯一作用就是提供默认规则（default rules），公司的参与者根据本公司的情况，可以在公司章程将其补充或修改。而这套规则的内容本身——比如说，要求或者不要求建立独立董事——只有在各方围绕该规则的谈判成本过高的情况下，才显得重要。具体到每个公司，它们都可以根据“效益最大化”的标准，选择有利于己的规则；如果选择错误，由此带来的相对低效将使它们在竞争中落败。
然而，中国政府一向对市场解决的方式没有信心，在公司治理的领域也是如此。在针对中国境外上市公司中，中国颁布了强制性的公司章程条款，要求所有的在境外上市的企业一体遵循，而不管它们的不同业务和具体情况。现在，它又在推行独立董事制度，尽管并没有迹象表明它会取得预期的效果。在美国，有关公司的研究表明，引入独立董事制度对提升公司的业绩并未产生任何积极效果。[89]当然，这一情况的出现，很可能与美国公司治理所处的特定的法律、经济和政治环境有关，而这些又与中国的情形大有不同——例如，
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