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会员注册《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“ 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”当前的问题，就是“无过错方因此受过的损失”应得到多少赔偿的问题。对钢铁厂因此而受到的损失，我们可以做一个详细的考察：
Ａ）炮弹和放射性废金属的鉴定费和检测费；Ｂ）运费；Ｃ）向第三方赔偿金（假设该废金属为钢铁厂为履行与第三方的合同所需之原材料，因本案合同的无效造成对第三方的履行不能）；Ｄ）预交的诉讼费；Ｅ）对危险物品进行及时处理所需要的员工加班费；Ｆ）律师费；Ｇ）员工接触放射性金属原料所需的体检费；Ｈ）员工因与放射性材料接触而形成的对罹患严重疾病的恐惧的精神损失费；Ｉ）预防性的医疗和今后治疗费（完全有发生的可能）；Ｊ）钢铁厂决策层人物参加诉讼和处理纠纷造成的机会损失（钢铁厂投入之劳力、时间、精神、投资其他事业之机会等，这属于非财物成本，不易计算②；Ｋ）信誉减损（此种损失即使由钢铁厂向第三方进行了充分的赔偿，亦不能使这种信誉上的减损忽略为零）；Ｌ）发生秩序混乱（报警等）造成的损失（可能在混乱中一些正在钢铁厂进行业务商谈的客户的离失）；Ｍ）恐慌情绪的持续造成的机会损失（譬如钢铁厂存放有严重危及人身的放射性废金属的消息将持续相当长的时间，可能使一些潜在的客户因对这些危险物的恐惧而放弃与钢铁厂的业务合作）；Ｎ）熟练工人的辞职造成的损失；等等。
此外，对这些废钢铁进行运输的承运方员工可能造成的损失还不包括在内，因已超过本案讨论的范畴，故不在此赘述。
如前所述之损失中，ＡＢＣＤ四项依一般情形尚能得到补偿；此外的项目，往往被大陆法系的法院认为属于“间接损失”而不予理睬，“全面赔偿”的补偿性原则也由此成为一句空话，原告的损失未能得到合理的救济。如果在此之外加上一个额外的赔偿数额，作为对种种不可确定的有形及无形损失的赔偿，似更公平。当然，这种赔偿立即具有了某种惩罚的性质，而且从比较法的角度观察（如美国法），本案显得尤为适合——“对他人的权利实施超出常理的、加重性的漠视、蛮横或鲁莽，有时暗指恶意或实际恶意或法律恶意的法律同等物……”，这种造成高度危险性的故意欺诈被课以惩罚性的赔偿，显然是合适的。王利明教授指出惩罚性赔偿的首要功能是赔偿功能，“惩罚性赔偿并不是独立的请求权，必须依附于补偿性的损害赔偿。加害人的不法行为可能给受害人造成财产损失、精神痛苦或人身伤害。就这些损害的救济而言，惩罚性赔偿可以发挥一定的功能。③”
２、证据制度上的不公平
在英国法律中，对刑事法和民事法的证据要求存在很大的差别。刑事案件中的举证必须达到没有任何合理的怀疑④的程度，就是要求陪审团对证据有100%的确信，不能有任何合理的怀疑；而在民事诉讼中的举证却只要求超过可能性的平衡，就是要求法院只要认为有（50%+n）的可能性⑤，就足够了。所以，如果允许法院在合同纠纷中适用惩罚性赔偿，由于对举证责任的要求比较低，就容易产生不公正的判决，使违反合同（或有侵权行为）的当事人（轻易地）付出高额赔偿⑥。
笔者认为：第一，如同英国法和其他国家的法律一样(中国法律也是如此)，刑事责任的严厉性和难以补救性，要求对犯罪行为的认定极为慎重，要求达到相当高的证明标准后才能认定犯罪事实①。在民事法中确定的惩罚性赔偿，尽管其具有对当事人进行惩罚的性质，但其归根到底是一种民事罚而非刑事罚，在此类诉讼中，有时法官从证据中虽然尚未形成事实必定如此的确信，但在内心中形成了事实极有可能或非常可能如此的判断。较高程度的盖然性是指证明已达到了事实可能如此的程度。如果法官从证据中获得的心证为事实存在的可能性已经大于不存在的可能性，该心证就满足了较高程度盖然性的要求。民事诉讼是为了解决当事人之间的民事权利义务纠纷，民事责任主要是财产责任，其严厉性远低于刑事责任，即使不当追究，给当事人带来的损害会比刑事责任小得多，且一般是可以补救的，因此证明标准可低于刑事诉讼②。这其实是证据法的通例。
第二，惩罚性民事赔偿适用的范围，不仅应当排斥各种无过错责任的情形，而且应当排斥任何具有过失（即使是严重过失）情节的责任情形；换言之，被课以惩罚性民事赔偿的当事人，多为有着故意的侵权和违约行为者。这种行为无疑应得到负面的和否定性的社会评价和法律评价。对此类案件只要能够证实其行为的主观恶性，那么在损害后果的证明方面，不妨给负有举证责任的对方当事人一个较低的证明标准，而在举证责任倒置的情况下掌握一个较严格的证明标准。这样在事实上反而是公平的。也就是说，对无过错方当事人在损失额度的举证上无须太岢。
3、惩罚性赔偿的不确定性——估算的难度
就象在非财产损害赔偿问题上一样，估算的难度又被作为一条反对的理由提了出来。“由于合同纠纷中的高额赔偿往往缺乏直接证据，很难作出公正的估算，因此，赔偿额的确定肯定会遇到很大的不确定性，不利于当事人在商业活动中确定自己的责任，因而将会抑制商业活动的发展③”。在侵权法领域中也大抵如此。
对此，我们认为，惩罚性赔偿的估定难度只是一个实际操作的困难，而非原则问题。只要某一项违法行为被确定为应受到民事罚，那么操作的困难就不是反对的理由。诚如马斯蒂尔勋爵（Lord Mustill）所言：“在几个领域内，法官们已非常习惯于对无形的东西加以估算。只要是正义的要求，我看不出有什么理由认为操作上的不精确应成为障碍④。法官们对这类赔偿金数额的估算，也许只能是“常识（commonsense）”或“实践理性(Practical Reason)"⑤。
王利明教授认为，除赔偿功能外，惩罚性赔偿的功能还在于制裁和遏制。补偿性的赔偿对富人难以起到制裁作用，甚至使民事赔偿法律为富人所控制⑥。而惩罚性赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果⑦。也有人认为，惩罚性赔偿的目的在于惩罚过去的过错并“以此作为一个样板遏制未来的过错”， 因此“惩罚性”这个词有时也用“示范性 （exemplary）”一词来代替，这就概括了惩罚性赔偿的两项功能，即制裁和遏制。从经济学的观点来看，在某些情况下，被告从其不法行为中所获得的利益是巨大的，而其给受害人所造成的损失是难以证明的，或者即使能够证明也并不是太多。受害人可能不愿意为获得并不是太高的赔偿金而提起诉讼，甚至可能因为担心不能举证证明损害的存在而面临败诉的危险，从而不愿意提起诉讼。在此情况下，通过惩罚性赔偿也可以鼓励受害人为获得赔偿金而提起诉讼，揭露不法行为并对不法行为予以遏制⑧。
行文至此，笔者认为：为了实现惩罚性赔偿的制裁和遏制功能，可以由法官根据被告的财力，充分发挥自由裁量权，即不同被告的承受能力不同，在同样的违法情况下也可作出有较为悬殊的差异的惩罚性赔偿额的判决。这样可能是对民法的“公平”原则的违背或挑战，但唯其如此，方能发挥这项法律制度的功能，有效制裁民事违法行为，并最大限度地遏制之，从而达到一种新的动态的公平，这是一种表面上的不公平和实质上的公平。至于一个惩罚性赔偿的判决究竟有何种可参照的考量工具，北京大学的王成博士在其新著《侵权损害赔偿的经济分析》一书中，用一种新颖的方法给了我们一种启迪。他参考了罗伯特·考特教授关于用经济分析的工具确定惩罚性赔偿额度的一种模型。Cooter的模型显示，对于非故意的侵权最好通过补偿性损害赔偿加以矫正；惩罚性损害赔偿的范围应当局限于故意的侵权。他建议惩罚性损害赔偿应成为一种对施害者而言不正常的或者额外的成本，以阻止这种行为①。
Cooter的分析说明，故意的过错类似于以下两种现象。第一种现象是凶残的杀人犯。某些凶残的杀人犯杀一个人后还想杀更多的人，因为，对他而言，杀一人之后面的杀人行为是没有成本的或低成本的。这样就会引导效用最大化的理性主体在杀了一个人之后还想杀人，克服的办法，就是给其行为施加成本。比如，杀一个人的惩罚是枪毙，杀两个人的惩罚是绞死。第二种现象是固定资产的投资，开始时这种投资很昂贵；但是一旦投入，这种投资就可以在很长时间内不用再投资。而且，使这种投资发挥尽量大的作用的方法是尽量多地生产产品。这样，固定投资的成本就可以作为分子分散到每一件产品上。如果惩罚性损害赔偿加补偿性损害赔偿，就有可能恢复一种状态，其中遵守法律可以使加害人的成本最小化。这一目的可以通过施加与从不遵守法律得到的非法利益相等的惩罚性赔偿而实现②。
以道路交通事故为例：假设事故的发生完全取决于加害人。假设x表示加害人的预防成本，A表示事故造成损害的货币值，p表示避免事故的概率，b表示故意的加害人从非法行为中获得的非法利益或者其遵守法定标准时失去的利益的话，那么b是x的减函数，即b=b(x)。如果加害人遵守法定标准，那么加害人的成本就是x-b(x)。如果他存在过失，因此承担责任，那么他的成本就是x-b(x)+[1-p(x)]A。由于存在非法利益，所以加害人最小化其成本的点不是最佳预防的一个定值，而是在小于该定值的某一点。这样，加害人就存在不遵守法定标准的激励。如果补偿性损害赔偿再加上惩罚性损害赔偿，而该惩罚性赔偿数额等于加害人从非法活动中得到的非法利益，就可能使加害人的成本最小化点恢复到最佳预防的定值。如果惩罚性赔偿等于非法利益，加害人的成本收益曲线就类似于非故意的成本收益曲线。
为了使社会成本全部内化，惩罚性损害赔偿应当等于非法利益，加上弥补实际损害的补偿性损害赔偿。如果D表示补偿性的损害，q表示加害人承担责任的可能性，P表示惩罚性损害赔偿，那么
社会成本=x+(1-p)A
加害人的成本=x-b+(1-p)q(D+P)
如果社会成本等于加害人的成本，惩罚性损害赔偿就让加害人将社会成本实现了内化。这就意味着，根据上面两个等式可以求出惩罚性赔偿，即P的值。
如果惩罚性损害赔偿恰好抵销了加害人的非法利益，那么其成本函数就像普通的加害人在零责任时的状态。惩罚性损害赔偿就是一个好的措施来预防因为非法利益或者额外的成本而导致的故意的过错。如果适用这种方法，惩罚性损害赔偿的数额将会很高，这是因为故意过错的非法收益或额外成本很高。
据此，Cooter的结论是，首先，惩罚性赔偿只能作为一种非常的措施，适用于严重的故意过错。惩罚性赔偿不能被用来矫正损害计算的不完善①或者鼓励诉讼。其次，惩罚性赔偿的水平应当足以抵销加害人从过错中得到的非法利益或者遵守法律付出的额外成本。幸运的是，这种计算不需要非常精确就可以起到预防作用。最后，在严格责任案件中，惩罚性赔偿只能在原告能够证明被告存在故意过错时适用②。
四、惩罚性赔偿责任的类型化
民法典的制定，近年来是我国民法学界乃至整个法学界关注的热点中的热点。其中民事责任体系该如何与民法典有机地融合，学者们也在积极地进行研究。魏振瀛教授认为应当在民法典的总则编、债权编与侵权行为编分别规定民事责任，这是民事责任制度发展的需要和健全侵权行为制度的需要；责任的范围不限于对价，对故意侵害他人人身，造成他人精神损害，情节严重的，司法机关有权依法裁决侵权行为人承担惩罚性赔偿金③。梁慧星教授领导的国家社会科学基金项目《中国民法典立法研究》的子项目之一《中国民法典·侵权行为法编建议稿》中明确写入了惩罚性的赔偿责任。在该建议稿第五章《侵权的民事责任》第（二）部分《损害赔偿》中，第九十一条规定了惩罚性的赔偿：故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或具有感情意义财产的，法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金。张新宝教授在这个建议稿的《理由概说》中谈到：
“惩罚性赔偿是指超过实际损害的范围判决加害人或者对损害负有赔偿义务的人对受害人予以额外的金钱赔偿。广义的惩罚性赔偿包括精神损害赔偿，狭义的惩罚性赔偿则只是法律对特定情况下的加害行为规定的具有惩罚性的金钱赔偿。这里规定的是狭义的惩罚性赔偿④。德国侵权行为法中，一直拒绝狭义的惩罚性赔偿，欧洲大陆国家的多数情况也与德国类似⑤。而在英美侵权行为法中，惩罚性赔偿则在一定范围内得到适用。惩罚性赔偿被认为是普通法侵权行为法中的特有制度①。由于侵权行为法具有教育和惩戒的功能，因此规定惩罚性赔偿，要求一些故意严重侵害他人重要人身权的加害人承担惩罚性赔偿的责任，有利于发挥侵权行为法的这一功能。
“在起草本条条文时，课题组对规定惩罚性赔偿没有争议，但是对规定惩罚性赔偿的倍数则有不同认识。可以参照的是消费者权益保护法规定的双倍赔偿。最后确定惩罚性赔偿金不超过正常赔偿金的3倍。在实际适用中，法官可以根据不同的案情判决1倍的惩罚性赔偿、2倍的惩罚性赔偿或3倍的惩罚性赔偿，但是不得超过3倍。
“惩罚性赔偿的适用有两个前提：其一，加害人有故意；其二，侵害的客体是他人的生命、健康、身体、人身自由权或者具有感情意义的财产。因此，在适用无过错责任原则的案件中，一般不得判决受害人或对损害负有赔偿义务的人支付惩罚性赔偿，除非原告在诉讼中能够证明加害人有故意的过错②。
我们已经欣喜地看到惩罚性赔偿制度在我国已经进入了立法的准备阶段。但笔者认为，仅适用在侵权行为法领域的惩罚性赔偿制度是不完整的。类型化为以下的几个模式，可能是比较好的选择：
1、消费和服务领域的惩罚性赔偿责任
消法已经作出了规定，实践证明它的运行是良好的。越来越多的案例带给我们的信息是，惩罚性的赔偿制度在消费和服务领域发挥的作用令人瞩目。天津一消费者因购买商品房受欺诈一案，充分说明了我国法律对消费者权益保护力度空前加大了。
案例：空中花园子虚乌有 双倍赔偿自食其果
１９９３年初，天津天安房地产开发有限公司通过印发宣传材料等方式销售其 所兴建的紫金花园期房。该宣传材料称紫金花园第２４～２６层房屋附设空中花园 及泳池，并印有三面临窗封闭式空中花园的图片。同年７月１２日，毕卫军根据该 宣传材料及天安公司工作人员介绍，与天安公司签订了购买紫金花园第２座第２５ 层Ｂ单元期房的订购书，并于当日及７月３０日分两次付清购房款１９６２４０美 元。同年１２月９日，毕卫军与天安公司订立了正式的房屋买卖合同。１９９６年 ６月２８日，天安公司按约向毕卫军交付房屋。毕卫军经查验发现该房屋所附花园 结构为四周仅有铁栏围护的全开放式露台，与宣传材料中图片所显示的三面临窗全 封闭式空中花园严重不符，且房屋质量有严重问题，故向天津
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