是有关抵押权实行方式的判决，而非直接根据抵押权人的申请对抵押物进行强制执行。 (二)竞拍人资格的认定 一般认为，具备完全民事行为能力的公民、法人和其他组织，均可作为竞买人，但抵押权人、抵押人可否参加抵押物的竞买？依学说，抵押物拍卖时，抵押权人、抵押物的第三取得人、抵押人、债务人均可参加抵押物的竞买 。盖抵押物的拍卖为公开拍卖，抵押物因拍定而归于出价最高的竞买人，拍卖的目的在于使抵押物变价能够获得公正的价格，同时，拍卖之竞买人理应对抵押物的价值为自己判断，故允许上述当事人参加拍卖，对于拍卖的公正性并不会产生影响 。笔者认为，抵押权人参加竞拍，自当无异议；然而债务人参加竞拍，就应另当别论。因为根据抵押权实行的原理，只有当债务履行期届满债务人不履行债务时，才可对抵押权予以实行。债务人不履行债务分为无能力履行和有能力而不愿意履行。前者，债务人无能力履行债务，自然也无力参加竞拍；后者，债务人有能力偿还债务而不愿意偿还，其参加竞拍分明有欺诈之嫌。故此，不应准许债务人参加竞拍。另外，根据我国《担保法》第30条的规定，委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为参加竞买。第64条又规定，委托人参与竞买的，工商行政部门处拍卖成交价格的30%以下的罚款。这些规定主要目的是为了防止拍卖过程中出现欺诈行为和委托人操纵拍卖现象的发生，但笔者认为此规定过于僵化。笔者认为，不应准许债务人参加竞买，但应准许抵押权人参加竞拍。 (三)拍卖中价金的分配 在债权人诉至法院并经法院判决或裁定将抵押物强制拍卖的情况下，由于拍卖在法院主持下进行，故拍卖后，抵押物的拍卖价金可由法院进行分配，分配的公正性能够得到充分的保证。而我国《担保法》53条第1款规定："债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。"由此规定可知，我国法律是允许任意拍卖存在的。因此，在任意拍卖时，拍卖价金分配的公平性就成为了一个问题。如何保证任意拍卖价金分配的公正性？首先要明确的是，抵押物拍卖价金的分配应由拍卖人进行，抵押权人与抵押人在抵押物拍卖委托合同中应当告知拍卖人拍卖的目的，并委托拍卖人对抵押物的拍卖价金按照抵押合同及债权合同的约定进行分配，在全部清偿受抵押权担保的债权后，如有剩余，剩余金额应交抵押人。拍卖人违反上述义务，将拍卖价金交抵押人或抵押权人任何一方而致他方债权不能获得清偿或剩余金额不能获得归还时，拍卖人应当承担违约责任。违约责任的承担方式，在抵押权人获得抵押物拍卖价金而使抵押人的剩余金额不能获得时，拍卖人应当承担向抵押人支付该金额的责任；在因拍卖人将拍卖价金交给抵押人而使抵押权人不能获得清偿时，拍卖人则应承担替代清偿的责任。但拍卖人在承担上述责任后，可以对抵押人取得原抵押权人对债务人的债权或对抵押权人取得余额偿还请求权。其次，在同一抵押物上存在多个抵押权时，数个抵押权人和抵押人应作为抵押物拍卖合同的共同委托人，并应订立拍卖价金分配协议，抵押物拍卖后，由拍卖人按照分配协议进行分配，如不能达成分配协议，则数个抵押权人和抵押人中的任何一人都可诉至法院，要求法院裁决分配的比例或顺序。 (四) 拍卖中抵押物不能卖出时的处理方式 日本法律规定，如抵押物不能高于最低保留价的价格拍卖，则法院可根据估价人的意见对该最低保留价进行适当的减价，并另行确定日期进行再次拍卖。 在我国，拍卖法及担保法对此问题未作规定，有学者认为可参照日本法律的相关规定进行处理。如抵押物存在保留价，且该保留价经鉴定人估价后作出，而在拍卖过程中竞买人的出价没有高于保留价的，共同委托人可经过协商，适当降低保留价格。在降低后仍然不能卖出时，可由共同委托人进行协商后再次降低价格，但为了保护抵押人的利益，对此必须有一定的限制。该学者认为，在第一次拍卖而没有成功时，经过共同委托人协商，可以降低拍卖最低保留价，保留价可控制在原来最低保留价格的3/4范围内，并进行再次拍卖，如第二次拍卖时，仍然没有人出价高于最低保留价时，则可以再降低到原保留价的1/2，如不能以此价格出售，则应停止拍卖，如抵押权人愿意以抵押物折价的，可由双方协议以抵押物折价清偿，如抵押权人不愿意以抵押物折价的，则应将抵押物归还抵押人，同时抵押物上的抵押权消灭，债权人的债权转化为一般债权。 (五)任意拍卖中对抵押人(按揭人)利益的保护 如抵押人事先授权抵押权人在债务人不履行债务时有权出售抵押物并优先受清偿（这种授权协议往往是在订立债权合同时同时订立的），在抵押权实行时就叫作抵押物的变卖。抵押物的变卖也往往采用拍卖的方式进行，实际上此时抵押物的变卖与任意拍卖并无本质差别，但此时抵押权人变成了事实上的委托人。故抵押权人如仅从自己利益的角度考虑，极易损害抵押人的利益。如何制约其权利的行使并保持抵押人和抵押权人双方利益上的相对平衡？笔者认为，美国法律中的规定值得参考。 在美国，个人购买住房很多是通过按揭贷款进行的，因此，当购房人无力按期还款付息时，抵押权人（贷款人）可以出售作为抵押物的房产，以优先受偿。这在法律上称为"抵押物出售"，实际上是当场拍卖，虽然在英文中其使用了"sale"(出卖)而非"auction"(拍卖)。 出售抵押房屋有两种方式，即"司法出售"和"授权委托出售"。 "司法出售"就是由法院监督的出售，其类似于我国的强制拍卖。在美国，大部分州都可以要求司法出售。有些州的法律规定，出售抵押房屋必须由法院监督。 司法出售的优点是，房产转让后产权明确，不再就房产出售发生纠纷。但司法出售的程序复杂 ，时间较长，而且费用昂贵。 "授权委托出售"实际上是抵押权人主持下的抵押物的任意拍卖(即抵押物的变卖)，但其并非可由抵押权人任意进行，而是有一套严格的法定程序，以保护购房人或抵押人的利益。法定程序主要是要求贷款人（抵押权人）在出售房产前必须发出适当的通知，一般是要求在报纸上登出广告。如果仅在抵押协议中规定了抵押物的授权委托出售，则只有明文规定贷款人（抵押权人）能够购买房产的，贷款人才可以购买。但授权委托出售中投标时如果价金不超过抵押贷款，则贷款人不必付任何现款。 按照美国法律的规定，在授权出售房产时，抵押权人应履行"诚信勤勉"的义务。"诚信"（good faith）指诚信地履行自己的义务，完全无意欺骗对方或是以不公正方式为自己牟取利益。抵押权人的出卖权"是为自己的利益而赋予其享有的权利，以使其能更好地实现自己的债权，如果他诚信地为此目的而行使之，未接受买受人的贿赂或与买受人通谋，法院就不应进行干涉，即便该项交易非常不利，也是如此，除非该价格是如此的低，以至其本身就足以表明存在欺诈。" 故抵押权人只要不有意损害抵押人的利益，或对抵押人的利益过于疏忽大意，则不应对此承担责任。"勤勉"（due deligence）是指在抵押物出卖时，抵押权人应尽可能为抵押物获得合理公正的价格尽适当注意的义务，抵押权人对待抵押物出售的态度应如同自己的财产出售一样。抵押权人应在抵押物出售前对抵押物进行估价，勤勉义务要求他至少应征询有关部门对抵押物的价值的估价意见，并对该财产的出卖进行适当的广告。当抵押权人进行这些工作后，则其对抵押物的变价应视为已尽合理注意义务。 在美国的莫菲诉金融开发公司一案中，对"诚信勤勉"的解释，成了该案的焦点。案情大致如下：原告莫菲1966年从被告金融开发公司处贷款购买了一幢房屋，以抵押贷款方式支付房款。1981年原告失业。 在拖欠了相当期限的欠款后，被告于1981年12月15日将原告房屋拍卖。但出售时只有被告的代表参加竞拍，最后被告的代表出价27000美元，大约相当于原告所欠的抵押款，另加出售的有关费用。最后按此价格成交。拍卖后又过了两天，被告转手将原告房屋以38000美元卖予另一人。1982年2月5日，原告提起诉讼。一审法院认定，被告"未履行勤勉义务，未以诚信使被拍卖的财产获得公平价格"。法院认为，公平市场价格为54000美元，因此，认为被告应付给原告赔偿金即"该财产拍卖的公平价格与拍卖价格之间的差"27000美元。被告为此上诉。在上诉中，州最高法院认为被告未能履行其"勤勉"责任，其主要原因是被告出售抵押房产前并未合理地进行公告。被告虽然进行了公告，但其方式不妥，将售房公告同法律文告混杂在一起刊出。一审法院认为，被告的诚信责任来源于其出售房产时所扮演的角色。表面上看，主持拍卖的并不是被告的律师，但该律师其实还是站在被告一边。被告既主持拍卖又投标，因而有利害冲突。但上诉中，州最高法院认定被告履行了"诚信"义务，所依据的事实是：贷款人或抵押权人履行了拍卖方面的义务；贷款人或抵押权人已按原告要求将拍卖延期一次；虽然被告转手将房产高价卖出，但被告低价购进房产时并不知道很快能在近日内高价出售此房；并无证据表明被告有伤害原告的意思，如留难其他竞买人。此外，州最高法院提出"价格不高本身并不足以表明不诚信，除非价格特别低，以致于司法良知受到震动"。最后，州最高法院在莫菲诉金融开发公司案中制定如下规则：如果贷款人或抵押权人与主持拍卖、购买抵押财产者为同一人，贷款人或抵押权人为了避免在随后的诉讼中败诉，必须做到以下几点：1 遵守法定程序；2 履行其诚信义务；3履行其勤勉义务。此三项义务对贷款人的要求依次加强。 根据以上案例可以看出 ，除非抵押权人按照"诚信勤勉"的原则处理拍卖事宜，否则其拍卖行为很可能不被认可，抵押人可以存在欺诈为由要求撤消抵押物拍卖合同或要求赔偿。 四、按揭房屋的增值与抵押权的实行 按揭房屋的增殖分为因房地产市场行情的变化导致的自然增殖和因购房人装修导致的人为增殖。在前者，抵押权实行时抵押权的效力自然及于按揭房屋的全部。在后者，则要具体分析。 在住房按揭中，购房人（借款人）在与贷款银行订立抵押合同时，抵押房屋一般是未装修的胚房。抵押人装修房屋后，房屋价值明显高于装修前，抵押权实行时，抵押权人是就装修前的价值优先受偿？还是就装修后的价值优先受偿？ 装修后附着于房屋之上的装修材料，如地板、防盗门窗等，具有何种法律属性？是从物？还是附合物？ 在德国民法中，对物的构成部分与从物进行了区分，而在法国民法中，从物与物本身的构成部分没有明确的界限，故对于物的构成部分及从物按同一问题来处理。根据德国法的理念，从物是指与主物统属一人所有的能助主物之效用又可与主物分离之物。而物之构成部分则为物的成分 ， 物的构成部分按社会经济的一般观念而将其作为独立的所有权的客体显然不当；而从物则为按一般社会观念具有一定的独立性但在法律上为同命运之物，其与主物之间存在一般的经济的结合即可。 从物的认定方式如下：1、须经常辅助主物的使用，因此仅暂时地辅助他物经济效用的，不得称其为从物，例如家具之于房屋，不是从物； 2、非主物的构成部分；3、须与主物同属一人。 笔者认为，在房屋装修中，装修材料经过装修而与房屋密不可分，地板、瓷砖、防盗门窗等材料，非经过强力拆除，不能与房屋分离。拆除后其本身价值大为降低，房屋价值则降低更多。因此装修材料已经变为房屋的一部分而非独立的物，它不是从物，而是附合物。 在抵押权效力所及的抵押物范围问题上，有学者认为：物之构成部分，不论是在抵押权设立之前即附从于抵押物，还是在抵押权设立以后附从于，皆属抵押权效力所及 。对此笔者有不同观点。笔者认为，物之构成部分，在抵押权设立之前即附从于抵押物的，抵押权效力及于其，当属无疑。抵押权设立后附从于抵押物的，如抵押物的价值远大于附合物价值物的，抵押权效力及于附合物，并无不可。但如附合物价值极大，甚至与原抵押物价值相当的，抵押权效力是否还能及于附合物，当不无疑问。现今的房屋装修，由于追求时尚，故往往花费巨大。装修豪华的，装修费用甚至超过胚房价值。在此种情况下，抵押权的效力是否及于附合物？对此，我国法律未作规定。学理上一般认为，按照所有权取得的一般原理，附合物应为抵押物的所有人取得所有权。因附合物与原抵押物由于附合而不可分，因此附合物也应为抵押权效力所及；亦即由于抵押物所有权的扩张，必然导致抵押权的扩张。如《日本民法典》第370条即规定："除抵押地上存在的建筑物外，抵押权及于附加于标的不动产的与之连为一体的物。但是，设定行为另有约定或债权人可以依第424条规定撤销债务人行为时，不在此限。"郭明瑞和杨立新两位学者认为：附合物原则上得为抵押权效力所及，但当事人另有约定或者债权人与债务人故意以此损害其他债权人的或者他人依法得对附合物行使权利时，则抵押权的效力不能及于该附合物。 同时笔者认为，抵押权之对于从物的效力的学说值得借鉴。 对于抵押权的效力是否及于抵押权设立后所增加的从物，学说上有不同的看法： 第一、 肯定说 台湾学者史尚宽认为，抵押权设定后发生的从物，亦应解为抵押权效力之所及。因为主物与从物的主从关系，非依当事人意思的解释，而应依客观的两物之经济的结合，以定之。 第二、否定说 台湾学者倪江表认为，抵押权的效力应仅及于抵押权设立时抵押物之从物，如将其扩及设定后所生之从物，实有违当事人之意思。当事人于抵押权设定时仅以抵押物之现存价值为估计，不可能对抵押物将来可能发生的从物进行预见，而且，抵押权人在抵押物价值明显减少时可以要求抵押人承担补足之义务，将将来之从物归于抵押权统属范围也无必要。况抵押物的价值系以抵押权设定时为基准，为何抵押物价值增加时抵押人却没有予以扣除之权利？此对于抵押人来说显有不公。 台湾学者李肇伟认为，就事实言，双方当事人设定抵押权之物，恒以抵押物的标准以估定抵押之价额，抵押权设定后增加的从物固不应受抵押权的拘束。 李光夏认为，从物与主物究系两物，故如从物成立于抵押权设定之后者，仍为抵押权效力所不及。 第三、折衷说 此说又有两种观点。一种观点认为要区分动产与不动产。台湾学者姚瑞光认为，从物为动产的，在设定后成为抵押物的从物的，亦为抵押权的效力所及；惟从物为不动产者，其后发生的从物，原则上应不为抵押权效力之所及。因为抵押权的设定，非经登记不生效力。 另一种观点认为，抵押权人得将后增的从物一并拍卖，但其无优先受偿权。如台湾学者郑玉波认为，在抵押权设定后增加的从物，如认为包括在抵押权标的物范围内，则对于抵押权人的利益过分维护，对于一般债权人的利益未免削减，因后增的从物，势须以一般财产购得，如认为抵押权效力所及，则等于由一般财产中划出一部分，归入抵押物之中，故对于一般债权人不利。然如不认抵押权效力之所及，则当抵押权实行时，只能拍卖主物，不能拍卖从物，不但无以全主物的经济效用，亦势必因之而贬低主物的价值。所以，抵押权人认为

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