中国婚姻法的完善与发展
婚姻家庭法需要完善与发展,这已是法学界多年的呼声,并且已经提出不少具体建议。探求这种呼声的起因,关键在于我国十几年来政治、经济、科学技术、伦理道德、妇女地位、生活方式以及家庭结构等各方面发生巨大变化所致。改革开放、一国两制构想的提出和实践又加速了理论和实践上要求完善的进程和紧迫感。八届全国人大常委会第16次会议决定修改《婚姻法》,由民政部牵头的修改工作正快速进展。本文提出如下建议,以供立法修改之参考。
一、应改“婚姻法”为“婚姻家庭法”
现行婚姻法是“名实不符”的。婚姻法的名称表明该法应是规范婚姻之缔结与解除及其伴生的法律后果的法律。而实际上不仅法律条文本身超越此名称应具内涵,而且解释上、运用上均人为在扩张这种内涵。如婚姻法第一条规定“本法是婚姻家庭关系的基本准则”。于是人们便从这一扩张的定义去理解《婚姻法》,认为中国婚姻法是确认和调整婚姻关系、家庭关系的法律规范之总和。可见,现行婚姻法之名称与内容剥离,内容大于名称,表明立法技术上的不完备或认识上的偏差或错觉。
婚姻法之名称改为婚姻家庭法,以纠正这种名不符实之现状,也是符合中国婚姻家庭关系之现状发展要求的。婚姻法有十分强的原则性和概括性,此虽是一个特点,但它只是历史发展进程中的一个记录,是客观反映。1950年婚姻法之任务主要在于推翻封建的婚姻家庭制度,确立一夫一妻、男女平等、婚姻自由等原则。而1980年婚姻法基本上是继承了1950年婚姻法所确定之原则,由于当时社会经济的发展没有在婚姻家庭领域发生像今天这样大的变化,所以法的内容仍然原则有余,丰富不足。近十几年改革开放,使婚姻家庭领域出现许多新问题和新情况,尤其是婚姻的规定、家庭的功能、夫妻财产之共有和独有、独生子女的保护、老人的赡养等问题使婚姻法原有条文已不堪负担,急需补充规范,而其中需补充之内容更多地属于家庭关系,所以,原婚姻法名称必须扩大为婚姻家庭法。
从立法与国际接轨的要求看,婚姻法名称也宜改为婚姻家庭法。大陆法系国家一般均将调整婚姻家庭关系之法律命名为“亲属法”或“家庭法”,而英美法系国家之成文法名称一般也是结婚法、离婚法、家庭法,分得很细,也没有以婚姻法为名而婚姻家庭关系为内容的。澳门、台湾也均在“民法典”中专章或专篇设亲属法、家庭法。
综上所述,婚姻法之名宜改为婚姻家庭法,以求名符其实,以求规范内容扩大之需要,以求与国际立法合理接轨。
二、完善结婚制度
结婚制度主要包括结婚成立条件以及无效婚、可撤销婚制度,还涉及婚约问题。
1.结婚实质要件不仅应补充,而且要有审查保证。
结婚实质要件之规定基本上是完整的,最主要的一些方面均有规定或涉及,如年龄、双方自愿、无禁婚亲属关系、无禁婚疾病等。但对结婚实质要件的规定也有完善工作可做,如禁婚疾病的范围似可更详尽些,实践中根据卫生部门设立的禁婚、暂缓结婚、可结婚但禁止生育等做法均可在总结经验后上升为立法条文,以使公民知晓。又如对“三代”的概念应有立法解释,包括亲系、亲等的概念和计算方法。实践中根据传统直系姻亲不通婚,此点似也宜为立法规定。
对结婚实质要件规定再完备,若审查当事人在是否具备这些要件上掌握不严,则是空设条文。如“结婚必须男女双方完全自愿”,如何审查完全自愿,应有法定程序。台、港、澳之婚姻制度中均规定有审查程序,如当事人自愿申请、面对登记官之当面陈述、婚礼上之合意宣告、证婚人之证明均是具有审查双方完全自愿之意义的法定程序行为,对保证结婚合意的条件落实有重要意义。澳门规定未进行合意宣告之婚姻是无效婚姻,可见其重视程度。我国内地似也可设立双方当事人之合意宣告制度,时间应在登记时,地点应在登记机构,并由二名登记官主持宣告仪式,还可邀请任何人包括另一位登记官作合意宣告之证人,宣告过程应有记录和签名。
2.结婚形式要件之登记程序应上升为法律。
我国有详细的婚姻登记管理条例,作为结婚成立之形式条件,这样主要的制度应上升为婚姻家庭法之地位,也便于法律宣传和执行。鉴于涉海外、涉境外、涉特别行政区之婚姻日渐增多,有关结婚登记程序之特别规定也应详细规定。如香港特别行政区婚姻条例规定年满16周岁征得父母同意下可结婚,若实行登记属地原则,则在内地不可登记结婚,若实行属人原则,依当事人户籍地结婚条件为依据,则又可在内地登记结婚。所以,新婚姻法亟需对涉港婚姻登记问题作出明文规定。笔者认为,无论结婚实质条件还是形式条件之依据均应以结婚登记地法律为准,实行属地原则。只有这样,才便于管理,当事人也有选择登记之自由。
3.建立无效婚制度,严格结婚条件。
我国在婚姻登记管理条例中设有无效婚之内容,但在婚姻法中没有规定。世界婚姻法理论中均有严格完备之无效婚、可撤销婚之制度,对形成原因,无效和可撤销后果、无效或可撤销之诉权人及诉讼权限均规范严明。无效婚、可撤销婚之制度的建立在于惩处违反成立之条件的婚姻,保证结婚行为的严肃性。无论从制度本身的完善来说,还是从与国际立法接轨来说,我国均有建立无效婚之制度的必要。
建立无效婚制度必须确立一些原则,如严守结婚条件之原则、稳定家庭关系之原则,保护非婚生子女之原则、妥善处理无效婚财产关系之原则、原则性与灵活性相结合之原则等。
在以往,包办婚、卖买婚,近亲属,低龄婚、事实婚、重婚为非法婚之主要形式,而现在,偏僻农村地区仍有买卖婚、包办婚之现象,在城市非法婚则更多地表现为事实婚以及多个事实婚或非法同居等形式。婚姻家庭法应对事实婚问题有明确的态度和处理方法。婚姻家庭法还应有立法超前意识,对经济发达地区已司空见惯的包养妾问题有所规范。
在中国是否要同时设无效婚和可撤销婚?笔者认为单设无效婚足矣。笔者认为,可撤销婚之法律后果等于离婚,这是不科学的,是不足以保护结婚成立法定条件的,而且可撤销婚之效力自撤销之日起婚烟撤销,其实是对一个尚未发生而可能发生的婚姻关系的认定。从操作上看,完全可将无效婚可撤销之原因、诉权、诉权期限合并于无效婚之下。可以是:
凡违反结婚之成立实质条件、形式条件的婚姻关系一律自然自始无效,若当事人及利害关系人有争议可经婚姻登记管理机关确认,也可直接诉讼提请法院确认。对婚姻登记管理机关确定不服,可在一定期限内向法院提起确认诉讼。对已登记之低龄婚、疾病婚,可设补救措施,即在诉讼时若其无效原因已消失,可给予经济处罚而确认婚姻自无效原因消失日起有效。对于已登记之包办婚、买卖婚,可设诉权限制,即当事人应自知悉包办、买卖婚性质时一年内行使诉权或在诉权行使障碍消除后一年内行使诉权。对于未履行登记之事实婚应宣告无效,作出一定处罚,并令补办登记。
婚姻无效是婚姻不产生有效之结果,如夫妻间不存在夫妻共有财产,不发生夫妻扶养关系和继承关系,不在男女双方间产生姻亲关系等等,但其非婚生子女不受婚姻无效影响,享有婚生子女同等权利。婚姻家庭法对婚姻无效的概念、原因、诉权、诉权期限、后果、补救措施等应作出明示规定。特别是对无效婚产生之财产纠纷应如何处理应有明示,如个人之无效婚前或无效婚期间之财产归个人所有,无效婚期间共有财产非平均分配,而按一般共有关系分配,无效婚期间开支的负担分配、无效婚期间双方赠与、无效婚期间对外债务等问题均应有明示规定。在处理无效婚财产纠纷时应力主双方当事人自我约定解除方案,争取调解处理。
4.不保护婚约并不等于应放弃规范婚约关系。
我国婚姻法中对婚约未作规定,但1950年6月26日中央人民政府法制委员会《有关婚姻法施行的若干问题及解答》以及1953年3月19日该会发布的《有关婚姻问题解答》对婚约问题表明以下几点态度:1.订婚不是结婚必经过程或必要手续。2.对婚约不提倡也不禁止,男女自愿订婚听便。3.反对包办、强迫订婚。4.一方自愿取消订婚,须通知另一方。
目前在城市一般无正式的婚约形式,在农村仍存在婚约现象。但随涉港、涉台、涉外婚姻的增多,城市也正出现婚约现象。笔者认为,婚约是一种社会现象,肯定或否定它都不影响它在那儿存在,这种社会现象所形成的社会关系一旦发生纠纷,法律不可能熟视无睹,否则会引发更大社会矛盾。如婚约解除后的财产纠纷如何处理,涉港澳台婚约中更有必要规范婚约财产关系。婚约不受法律保护,仅是在这样的意义上理解,即婚约的订立并不必然产生结婚后果,法律不予以保证这种必然关联。婚约不受法律保护,不等于法律不表态,放弃规范婚约关系。正如无效婚那样,法律视无效婚关系为无效,不予保护,但不等于不规范无效婚的原因、无效力、无效后果等等。
我国立法不规定婚约订立条件和解除条件,因为我国不提倡婚约,但应规定婚约效力,即婚约不得强制履行,还应规定如何处理婚约产生的财产返还纠纷,因不提倡婚约,所以在婚约财产纠纷中亦不宜规定财产赔偿。
三、补充夫妻同居义务,充实夫妻财产制度
夫妻关系中同居义务应是最基本的义务,为各国婚姻家庭法所认同,而婚姻法中未作规定,实有补充必要。因为,同居乃结婚成立的必然权利和义务,是人类男女结合的生理和社会需求。各国包括我国均将分居一定期间作为判决离婚之理由,也证明只有将同居作为夫妻义务才能使分居成为违背这种义务的表现,而导致夫妻关系解除。不设同居义务,却设分居后果,是权利义务不平衡的立法缺陷。
我国没有设立夫妻关系变更制度。而国外、境外大多有分居或分产分居的夫妻关系变更制度。从冷静处理夫妻关系感情危机来说,分居制度创设一个缓冲余地,对降低离婚率有一定益处。而且法律规范分居时期夫妻的权利义务关系,对于预防和减轻分居期因夫妻不和而影响子女的问题有作用,往往夫妻争吵会忽视子女照顾甚至以子女作为向对方报复泄恨的对象。分居后既可能重归于好也可能彻底破裂,也会出现分居期间一方死亡。为尊重当事人意愿,当夫妻财产进行分配时,应考虑分居的事实,将夫妻共同财产的终止期限定于分居时而不是婚姻解除时或死亡时。特别是分居期间夫妻接受赠予、接受遗产、对第三人债权债务等关系也应不同于同居期间之权利义务。当然分居制度的建立必须提供一个物质基础即住房问题,实践中尚有困难。至少从分居的益处出发,可首先设置这样一些规定,如一方正式提出离婚请求时,表明该方不再履行夫妻同居义务,对方不得以暴力胁迫手段强迫同居;一方正式提出离婚请求时,法院应对子女抚养和财产关系有一个临时裁决,以保障诉讼期间临时的双方关系,但这个临时裁决不能影响或决定案件最终判决。
夫妻关系中夫妻财产关系是一个重点,婚姻法对夫妻财产之规定仅有第13条、第31条、第32条之内容,从理论分类上说属实行婚后所得共有制和约定分别财产制。
婚姻所得共有制对改革开放前的中国来说是合乎国情的,因为人们并不富裕,劳动所得除供家庭人口生活消费外,所剩无几,所以,大多数人没有清晰的财产意识,没有个人财产与家庭财产的区分意识,也没有夫妻财产与子女财产的区分意识,甚至夫妻财产分别所有被视为夫妻感情有破裂的征兆。改革开放以后,农村首先实行联产承包责任制,继而城市出现承包、租赁制度,个人承包、家庭承包、合伙、个体工商户、私营企业等各种经济成份出现,家庭已不再仅是人类衍续生命的组织,还是社会的经济主体之一,家庭财产丰富有余,夫妻个人经济地位、经济能力、经济收入、经济意识均有上下之差,子女通过接受赠予、接受遗赠、通过知识产权获取报酬已明显增多。社会存在决定社会意识,夫妻之间要求分别财产或设立更详细所得共有制的意识日益膨胀,其目的在于保证个人更自由地从事经济活动而不受配偶的干预,也在于个人欲求财产的无风险而不愿配偶进行风险性财产投资,还在于划分家庭债务与个人债务的连带责任和个人责任需要等等。
分别财产制虽有明文规定但操作无规范,分别财产制以约定为前提,而如何约定,约定形式均无规范,使公民享有的分别财产权利没有保障。
中国的风俗习惯以及新婚时人们普遍缺乏冷静或理性,误以为感情或婚姻的结合必然引起财产的结合“共有”,财产不共有则难以想象感情会和好。而法律的责任不仅在于反映一种关系,还在于引导人们去建立某种科学的、理性的秩序,我国法律在充实现有夫妻财产制方面,应详细规范分别财产制,对夫妻间分别财产制的设立形式、程序、更改程序、内容或限制应明示。例如可以规定在夫妻进行结婚登记时,同时填具婚前财产申报表和婚后财产制申报表。婚前财产申报表以防日后婚变作财产分割依据。婚后财产制申报表应列明夫妻约定采取何种财产制,是约定的,则须附有约定协议书,是法定的则须双方签名认可。
约定财产制,一种是任意约定,如澳门、香港的约定财产制,但大陆如果任意约定,应经登记部门审查,对其中不利保护子女的条款、不利保护妇女的条款、不符合社会道德要求的条款、不利家庭安定和个人自由权利的条款应予干涉。大陆亦可实行选择约定财产制,如台湾那样,即法律设定几种财产制形式,由当事人在其中选择约定,这种方法便于登记管理,也便于日后纠纷的处理。大陆还可实行选择约定与任意约定结合制,即当事人可以选择约定为主,在选择后,可对所选择的财产制作相应个别修改。
在双方当事人没有选择或约定时,则适用法定夫妻财产制。我国目前夫妻共有制难以成为具有普遍接受认同感的夫妻财产制。
我国夫妻财产制从婚姻法规定看有类似婚后
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