在《绝对主义国家的系谱》一书中,佩里·安德森分析了绝对主义国家普遍建立的过程。由于绝对主义在东欧和西欧存在很大差异,考虑到宪政主要起源于西欧,笔者在此的讨论主要以佩里·安德森关于西欧绝对主义的研究为依据。在佩里·安德森看来,绝对主义国家得以建立的原因,在于等级会议制度的衰落。经济的发展、战争的升级、官职的官僚化、赋税的加重、庇护网的瓦解则是等级会议制度衰落的根源,其中最为关键的是经济的进步即资本主义的生产方式的逐步确立。佩里·安德森解释说,随着实物地租普遍化为货币地租,对于农民实行政治经济压迫的基本单位受到严重削弱,以至面临解体的威胁。农奴制度逐渐消失,封建主的阶级权力也危如累卵,其结果便是政治—法律强制向上转移到中央集权化、军事化的顶峰——绝对主义国家。[46]波齐先生武断地宣称,在绝对主义国家中,政治过程主要不再由在统治者和等级会议这两个独立的统治中心之间的连续性的合法化的紧张状态与合作所构建;它围绕前者并只依靠前者而构建。[47]这似乎是说,绝对主义的兴起缘于等级会议权力的弱化,或者等级会议的权力被转移、扩充到王权之中。绝对主义确实有王权扩大的一面,但也并不完全是由于等级会议权力的弱化——等级会议的权力隐而不显需等待时机再次发挥威力。但绝对主义还在于:由于封建政体的改组、原始采邑制的衰退、土地所有权日益不带附加条件,从而使王权变得更加“绝对”;[48]战争的升级、官职的官僚化、赋税的加重、庇护网的瓦解,决定性的消灭了君主政体与臣民之间的“中介力量”。[49]但必须明确的是,绝对主义绝不是专制主义。在绝对主义国家的君主政体存在着双重制约:受它支配的传统政治团体的存在以及支配它的无所不在的道德法规。[50]可以肯定的是,在绝对主义国家仍然普遍地存在着对抗性权力。绝对主义国家一方面是在变化了的形势下,王权与贵族达成的新的平衡;另一方面,由于市民社会的兴起特别是资产阶级的兴起,又出现了市民社会(资产阶级)与王权的平衡问题,正如欧美和前苏联史学界大多认为的,绝对主义是建立在封建贵族和资产阶级的平衡上的一种君主政权。[51]绝对主义意味着王权的普遍化倾向,而商品经济则产生了对所有权保护的强烈要求,这二者共同导致了罗马法的复兴。罗马法复兴不仅使各种对抗性因素及其解决均纳入法律的轨道,而且还使各方的平衡比较稳定表现为法律形式。法律体系随后成为宪政的重要组成部分,而法治则成为宪政的形式标志。
(三)一些学说中的平衡观述要
虽然很多学者从不提宪政的平衡性,但从他们的学说或理论中仍可得到类似的启示。其中,较为典型的是马克思主义学说、社会契约论和公共选择理论中有关国家与宪法的观点。
1、“阶级矛盾不可调和”与“阶级力量的实际对比关系”:马克思主义国家、宪法学说的启示
恩格斯关于国家定义的经典表述是:“国家是表示:这个社会陷入了不可解决的自我矛盾,分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面,这些经济利益互相冲突的阶级,不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要有一种表面上驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在‘秩序’的范围以内;这种从社会中产生但又居于社会之上并且日益同社会脱离的力量,就是国家。”[52]恩格斯的定义包含了平衡论的基本要点。阶级矛盾不可调和,意味着数个独立而且对抗着的阶级的存在;国家——这种把冲突保持在“秩序”范围之内且凌驾于社会之上的力量——就是这些独立且对抗着的阶级达成平衡的状态。可以说,在恩格斯那里,国家即意味着平衡——统治阶级与被统治阶级之间的平衡(当然,这只是暂时的)。列宁对宪法的理解也包含着平衡的意味。他说,“什么是宪法?宪法就是一张写着人民权利的纸。真正承认这些权利的保证在哪里呢?在于人民中意识到并且善于争取这些权利的各阶级的力量。”[53]他还进一步认为,“宪法的实质在于:国家的一切基本法律和关于选举代议机关的选举权的权限等等的法律,都表现了阶级斗争中各种力量的实际对比关系。”[54]我国学者把“阶级力量对比关系”扩展为“政治力量对比关系”:“法归根结底是统治阶级意志的表现,反映了一国当时的政治力量对比关系。由于宪法所规定的是国家生活和社会生活中最根本性的问题,因而它是一国政治力量对比关系的全面、集中表现,是统治阶级根本意志和根本利益的集中反映。”[55]无论宪法是“阶级力量对比关系”还是“政治力量对比关系”的体现,都表明:宪法具有“妥协性”。[56]所谓“妥协性”,就意味着以各自拥有的力量为基础的各阶级或各种政治力量之间的平衡。我们认为,马克思主义关于国家和宪法的学说是富有启发的。但我国传统政治学和宪法学对恩格斯和列宁的这些经典表述仅仅停留在基于阶级斗争或意识形态的片面理解上,而没有全面、准确把握其中的真义。
“西方马克思主义”——认为马克思的理论已经不能解释晚期资本主义社会的新特征而主张对马克思的理论进行“修正”和“发展”——作家们的著述中仍然保留了这一认知模式。哈贝马斯,作为法兰克福学派——西方世界中流行最广、影响最大的一个“西方马克思主义”流派——中的重要人物,提出了一个极具平衡意味的概念即“商议政治”[57]。“商议政治”的设想是哈贝马斯在批判所谓民主的“自由主义”模式和“共和主义”模式的基础上提出来的。在他看来,“商议政治”依赖于一个直觉,“即不只是在理论问题上,而且在实际问题上,参与者通过矛盾和商谈的辩论在原则上达成一致”。要在有争议的政治、法律和道德问题上取得意见统一,“必须由参与者本身通过正反两方面的论证,也就是用商谈争论的方法可以达成这种统一——而且是在意识到结论的暂时性和可错性的情况下。”[58]“商议政治”这一概念的前提是,“在多元文化社会里,在具有重要政治意义的目的的背后,一般都隐藏着一些利益和价值取向”,“这些利益和价值取向在共同体内部相互冲突,不会有什么达成共识的可能”。[59]这些冲突着的利益和价值取向,“它们需要一种平衡。”[60]哈贝马斯进一步论证,“这种利益的平衡是作为依靠权力潜能和核准潜能的政党之间的协商而实现的”,而且,“这种方式的谈判必定是以合作意愿、即以在注意游戏规则的情况下争取达到结果的意志为前提的”。[61]“商议政治”的概念为我们描绘了一种在尊重规则和程序前提下实现平衡的制度化过程。
2、契约精神:社会契约论对近现代平衡宪政的理性建构
一般认为,英国的政治机构通常分为立法、执法或行政、司法三部分。但促使实行这种三分法的不是政治理论,而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。如前述,宪政的平衡理念在英国的承传也非源自理论,而是因于经验。对平衡理念进行完整阐释的,则首推社会契约论,特别是其中三权分立学说。事实上,社会契约论在一定意义上正是以英国的宪政实践为摹本的,如孟德斯鸠在《论法的精神》中用大量的篇幅研究英国的政制,孟氏的许多结论就来自于对英国政制的研究。
早在古希腊时代,智者派中的奴隶主民主派在社会政治问题上就坚持一种被称为“约定论”的观点,认为,当时的社会政治制度是人为的,人们彼此约定的,并没有什么自然的依据。[62]这可以看着是社会契约论的萌芽。近代西方社会的思想家们普遍认为,国家起源于契约,是人们为了摆脱某种自然状态,追求幸福生活的结果。社会契约论中包含的平衡思想在于:一方面,达成契约人们之间即个体与个体之间的独立、平等及其相互性;另一方面,达成契约的人民与依据契约组成的政府之间或者权利与来源于权利却又不断异化的公共权力之间的对抗性、制约性。当罗尔斯把宪法看作是公民为了建立政府制度而签订的一种契约的时候,他与其他契约论者并无不同。但他的论证极具特色。他认为,“正义是社会制度的首要价值”[63]。由于社会“不仅具有一种利益一致的典型特征,而且也具有一种利益冲突的典型特征”,于是“就需要一系列原则来指导在各种不同的决定利益分配的社会安排之间进行选择,达到一种有关恰当的分配份额的契约。”[64]这一系列原则的核心就是罗尔斯所谓两个正义原则[65]。罗尔斯把正义的主题界定为社会的基本结构,因此,正义原则“提供了一种在社会的基本制度中分配权利和义务的办法,确定了社会合作的利益和负担的适当分配。”[66]依据罗尔斯的正义原则在本质上是一种利益冲突的平衡原则,所谓正义就是要实现这种平衡,正如他自己说的,在某些制度中,“当规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一恰当的平衡时,这些制度就是正义的。”[67]
在人民与政府、权利与权力的对抗中,人们对分散的人民、个体的权利处于弱势深表忧虑,认为,对政府和权力必须进行有效的限制,才能使人民与政府、权利与权力之间保持平衡。三权分立制被认为是这种限制中最有效的。孟德斯鸠被认为是对三权分立理论作最经典论述的作家。孟氏认为,实行立法权、行政权、司法权分立的目的是为了保障自由,“当立法权和行政权集中在一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了”;“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了”;“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力,”“一切便都完了”。[68]三权相互分立、独立行使,事实上已经体现了一种消极的平衡。但孟氏的理论还走得更远:三种权力之间还有制约,如“行政应通过它的‘反对权’来参与立法”[69],等。事实上,三权分立原则中内在地包孕着“分权原则”与“制衡原则”:“分权”是实现“制衡”的前提和基础,“制衡”是分权的目的和结局,分权的目的就在于通过分权而形成一个以权力制约权力的“制衡”格局。[70]分权与制衡是宪政平衡性在权力结构中的重要体现和实现方式。
美国宪政制度的建立非常充分地体现了平衡的理念[71]。但美国宪政的平衡性并不是一开始就确定而且是现在这个样子的。在早些时候,虽然也存在立法、行政、司法的分立,但司法权是最弱的。到1803年,联邦最高法院才通过马伯里诉麦迪逊一案判决确立了法院对宪法进行解释的权力。确立这一权力的根本意义在于,法官从此获得了违宪审查的权力,从而使法院获得了对国会(立法权)及总统(行政权)的制约手段,实现了三权之间的平衡。不仅如此,美国还是一个所谓“双重分权”或“立体分权”的国家。这主要是指除前述针对联邦横向三权分立外,美国还存在联邦与州之间的纵向分权。美国宪法第十条修正案规定:“凡本宪法所未授予合众国或未禁止各州行使的权力,由各州或人民保留。”宪法学界把这一表述称为“联邦权力列举、各州权力保留”的分权制度[72]。根据1819年联邦最高法院审理的“麦卡洛克诉马里兰州”一案的判决,联邦除拥有列举权力以外,还拥有从列举权力中引伸出来的“默示权力”。通过这种明确的分权制度,在联邦与州之间也建立起一种制衡机制(联邦制),在宪政实践中不断实现着制度化的平衡。
3、平衡的经济学考量:公共选择理论
兴起于20世纪40年代末50年代初并在20 世纪80年代中期开始流行起来的公共选择理论,作为一门介于经济学和政治学之间的交叉学科,它以新古典经济学的基本假设(尤其是理性人假设)、原理和方法作为分析工具,来研究和刻画政治市场上的主体(选民、利益集团、政党、官员和政治家)的行为和政治市场的运行。[73]而宪法经济学则在20世纪70年代兴起、由公共选择理论衍生出来的一个研究领域。布坎南认为,由于宪法经济学“试图对约束经济行为者和政治行为者的选择与活动的不同法律——制度——宪法规则的运转性质作出解释,这些规则界定了某种结构”[74],即宪法经济学研究对象是各种规则,其“注意力集中在约束规则的最终选择上”[75],或者说“公共选择观点直接导致人们注意和重视规则、宪法、宪法选择和对规则的选择”[76],因此,他把宪法经济学看作是公共选择理论发展的高级阶段[77]。
公共选择理论特别是宪法经济学体现了极强的平衡观念。公共选择理论在方法论上的一个重要特色是认为经济学不是选择科学,而是交易科学[78]。而政治市场上的基本活动也是交易。正是在这种意义上,布坎南认为,公共选择理论的三个要素是:方法论上的个人主义,经济人,以及看作交易的政治[79]。笔者认为,交易特别政治交易是一种典型的实现平衡的方式,政治交易意味着平衡。布坎南认为,经济学内含的合作观可以扩大推广到非商业活动或政治活动上,并由此使宪法经济学与政治
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